[26]相对温和的观点则将社科法学以及相关的通识教育作为精英法学院教育的重要内容。

因此在我国传统上缺乏推动法律前进的法律家阶层,没有具主体性的法律家。中国法传统告诉我们,法律的形式化程度很低,法律与伦理等事实因素没有被区分开来。

〔72〕此案系一位女法官在1996年8月在营口召开的20世纪中国法治变革的回顾与前瞻学术讨论会上针对刘作翔提出的执法阶段不应以道德代替法律的观点而谈的案例。〔37〕英王詹姆斯一世与柯克著名的辩论中,柯克提出的artificialreason,也有译者译为人为理性。笔者曾就法律规定与王海现象作过评论,参见拙文:《高明的法律》,《政治与法律》1998年第5期。这主要表现在以下三个方面:第一,法官所处的司法体制是由同级政府掌握人、财两权的行政化体制;第二,法官群体内部管理制度是行政式服从关系的制度,因而法官的行动方式也就注定是行政化的(诸如变消极被动为积极主动);第三,法官的思维方式(包括司法技能、司法态度、司法伦理、价值标准等)都是按照行政官吏的模式来培养和倡导的。事实上西方法律家的技术理性中并非完全排斥情感因素,鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克(在多数人在情感上都会憎恨他并希望他败诉)放弃诉讼请求,〔43〕兼顾了逻辑与情感。

伯尔曼用近代西方意义上的科学的定义标准来分析11至13世纪欧洲法学家,认为他们的学术与著述构成了法律科学。支持行政官威信的基础可能会是政绩、民意、职级,而这些都不适用于法官。英国行政法学大师韦德认为，这种武断的观点在今天是不能被接受的……法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。

26.参见[法]勒内?达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第356页。这个悖论要求我们：法院应当努力争取适用一个客观标准，给做出决定的当局保留立法机关所设计的全部选择范围。王名扬教授在《美国行政法》一书中列举的六个方面具有说服力。行政部门仅仅被授权查明和宣布在其基础上立法意愿可能生效的事件或填补细节的权力。

]8世纪以后出现更多的以合理性原则为基础的司法审查判例，到20世纪初合理性原则发展到相当成熟的程度。其代表性案件是巴拿 马炼油公司诉赖恩，《国家复兴法》授权总统禁止州际运输走私石油，最高法院认为该法未给总统任何指引，即授权过于宽泛，使其能够知道在何种情况下他应当实施禁令，因此宣布国会立法无效。

以上三层含义均涉及行政目的，即我国学者常常提到的合目的原则。具体思路大致如下： 1．目前条件下，先由最高法院选择，编纂一批各级法院的判例。德国学者所谓不可用大炮打小鸟，我国谚语杀鸡用牛刀 即属同义，意指行政权力行使的限度，所以比例原则又称景小侵害原槽。如果属于高度怀疑的行政行为，基本可认定为滥用职权，法院应当给予非同寻常的重视。

行政处罚显失公正的，可以判决变更。各级地方人大根据本地情况依程序产生一定数量的陪审预备人员。1598年的鲁克案首开其端。这一传统的宪法原则 在本世纪以来受到严厉的批评。

我国也实行所谓陪审制。4．行政机关以恶意或不诚实行使裁量权(an exercise of a discretionary power in bad faith or malice or dishonesty)。

23.英国Short v .Poole Corporation案。7.当发现：同一行政主体对同类事件实施处理却变化无常，违反同一性和平等性的，可以高度怀疑。

此外，还可能出现何地行为的自由裁量。27.参见德国行政法院判决实例，[印]M.P.塞夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，五南图书出版公司，第399页。原来指一个行政权力之行使，虽是达成行政目的所必要的，但是不可给予人民超过行政日的之价值的侵害。尽可能广泛的自由裁量必然会给行政权力的相对人带来利益影响，因而必然存在受不利影响的一方与行政机关之间的纠纷，如果这一方当事人向法院起诉，那么法院所面对的就是这样一个问题——法院如何看待自由裁量?在立法机关忽略授权所带来的弊端的同时，制度的设计原则要求法律关注权力的授予与制约相互连接的关系，只有授权而没有控权的制度不是优良的制度。陪审团制度常见于英美法系国家的刑事诉讼案件中。(2)行为性质的自由裁量，比如对某违法行为是采取拘留还是罚款? (3)行为方法或措施的内容在幅度上的自由裁量，比如拘留几天?罚款多少数量?(4)行为程序的自由裁量，比如是否需要举行听证?(5)何时行为的自由裁量，比如何时起关闭噪声?何时拘留违法行为人?(6)何对象的 自由裁量，比如给予某种符合条件的企业财政补助，减免税收等，还可能是重点补助何对象，重点处罚何对象，等等，这是行政行为的侧重点上的自由裁量。

可由最高法院规定判例适用的一般方法：判例适用的方法主要是区别技术，即把已找到的最相类似的判例，同正在审理的案件进行比较，寻找各级法院在适用判例时，应当在判决中明确列出最高法院的判例号，并对适用的理由进行分析。这意味着行政机关可以决定免缴，也可以决定不免缴。

最高法院设立专门的判例编纂机构，但判例是否予以公布的决定权属于最高法院审判委员会。15.[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第67页。

值得我们进一步深思的是司法机关对授权问题持何种态度。比如因偶然制造次品而勒令工厂关闭。

甚至有学者在此基础上认为显失公正只表现为对公民平等权的侵犯。专断权力和无拘束的自由裁量权乃是法院所拒绝支持的。司法机关就是在这个悖论中探索审判权运行轨迹，寻找法治发展的道路。因为一旦属于自由裁量行为，它的每一个环节均具有自由裁量的特征。

对行政自由裁量的司法审查中，合理性原则的运用早在18世纪前就已存在。鉴于目前通行的判决形式过于简单，无法归纳总结出相应的判例意义上的规则，最高法院可修正原判决不规范之外，补充原案的判决理由，最后，总结若跟具有普遍指导示范意义的一般规则。

参审制属于大陆法系常见的制度。这样理解显然与必要性原则大同小异，没有实际区别。

合理问题已不是法律性问题，而是事实性问题。颁发复审令，审查芬斯水利委员会所进行的程序，判决理由是：该委员会显然以不合理的程序（Proceeded unreasonably）为行政处分，法院因之有权审查其是否逾越权限。

司法机关的职责就是作为中立的第三者应一方当事人的要求针对纠纷做出某种权威的判断。9.[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第56页。第四，再发展期，仍然承认模糊的授权，最高法院再也没有以授权为由宣布任何法律无效。但是就其实际运作来看，参审公民没有真正起到参审作用，只是摆出参审的样子。

法院必须以陪审团最后意见为基础适用法律，作出判决。而首次使用合理?词的判例是，诉芬斯水利委员会案(R．v．Commissioners of Fens)。

(二) 显失公平与滥用职权是从属关系 对于显失公正与滥用职权(即滥用自由裁量)的关系问题，我国学者商讨得不亦乐乎。并且关于法律的解释，先例规则也起作用。

5．行政机关行使裁量权时，忽视公共政策(an exercise of a discretionary power disregarding of policy)。又比如法律规定国家对采矿权有偿取得的费用，可以根据不同情况予以免缴，那么这里的不同情况就给主管行政机关是否决定免缴以一定的自由裁量余地。